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　　**市律协组织编著的这本《民事诉讼律师实务》（以下简称“《民诉实务》”）在全国应当说是具有首创意义的一套专门针对新入行律师的法律实务操作培训类的书籍，对于即将入行真切体会律政剧里化身公平正义守护神的年轻律师而言，是不可多得的一本好书。编者们将他们多年在民事诉讼案件代理过程中经验、技能和心得体会，以及民事诉讼程序法中的一些法律法规进行了陈述和总结，凝聚着**律师精英的辛勤，饱蘸着对年轻律师的关爱。
　　带着对本书的敬畏，笔者认真研读了每一位编者的实践教诲，颇感受益。其中，令笔者印象深刻、有所思考的，莫过于第四章关于“证据的收集与运用”之内容，尤其是第四章第三节“举证时限与新证据”实际上将民事诉讼中最重要的证据制度之一进行了高度浓缩。
　　由于本书第四章第三节中在引用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）相关条文进行解读时对于我国目前所采之“宽松的证据失权原则”主要讨论了积极意义，但忽视了其纵容当事人大行证据突袭之风的消极影响，因此，笔者愿意在此结合新的司法解释，就《民诉实务》中未尽问题作一补充讨论。
　　一、举证期限与证据失权
　　（一）举证期限制度概述
　　在我国的法律体系中，举证期限制度出现在2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”），是从英美法系中移植过来的。施行《证据规定》以前，我国施行的一直是“证据随时提出主义”，即不管是庭审前还是庭审中，不管是一审、二审还是再审，只要有新的证据都可以随时提出，这样的做法与我国一直追求实体正义、忽视程序正义的历史背景有一定的关系。由于举证期限制度有提高诉讼效率、防止证据突袭和实现程序公正等优势，故将其移入我国法律体系，使我国举证期限制度也从“证据随时提出主义”转化为“证据适时提出主义”。2008年，为了厘清《证据规定》中关于举证期限的适用细节，最高人民法院进一步下发了执行该司法解释的《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》（以下简称“《举证时限解释》”）
　　2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民诉法》”）也在第65条中规定了“举证期限”制度，相应的司法解释（即《民诉法解释》）的进一步丰满了该制度的司法实践，连同《证据规定》及《举证时限解释》，四者共同构成了我国目前“举证期限”制度的法律渊源。
　　为了便于下文的论述和对比，笔者在文末将相关法律渊源以表格形式进行了整理，作为本文附表参考使用。
　　（二）证据失权制度概述
　　举证期限既然是为了实现程序正义、提高诉讼效率，则其必然引致期限届满后“证据失权”的后果、进而损害实体正义。
　　证据失权是指“当事人丧失了有效地提出该证据的权利，即使提出法院也不会纳入质证和认证程序，也就不可能作为定案的事实依据。”当法院判定该证据失权后，该证据根本不会纳入质证和认证程序，更不可能作为定案的根据，证据失权是对逾期举证制度最为严厉的惩罚措施，也是最为有效的措施。
　　证据失权是同举证时限相生相伴的一对民事诉讼证据制度，作为一个完全从域外移植而来的制度，证据失权在域外的民事诉讼司法实践中已经被证明是一个非常成熟的，对提高诉讼效率起着决定性作用的制度，正是心怀这种期待，使证据失权的制订倍受关注。
　　但该制度在我国现行法律中，却有着截然不同的适用标准：当笔者将《证据规定》和《民诉法》及其司法解释的相关条文拿到手上进行对比时，发现2002年的《证据规定》到2012年的《民诉法》及2015年的《民诉法解释》，前者明确要求“当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”，而后者则通过一句但书打开了证据突袭的口岸，“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”这势必会导致很大一部分当事人在衡量两者利弊后，选择付出费用制裁的代价而逾期举证，达到证据突袭的目的。
　　显而易见的是，对于举证期限届满后，证据到底失不失权颇有些耐人寻味的前后矛盾支之处。对比，笔者不得不进一步去考察这一制度前世今生来龙去脉了。
　　二、证据失权实际运行的跌宕起伏之势
　　自2001年至今，证据失权制度之适用在我国呈现出跌宕起伏之态势，总的趋势来说，是从严格适用，逐渐走向了软化适用、审慎采用，甚或名存实亡。
　　回顾这一制度与举证时限诞生伊始，无论是学术界还是司法实务界对《证据规定》所设置的严格证据失权无不表现出赞赏、欢迎的态度，人们期望通过严格的证据失权一举扭转困扰我国多年的诉讼迟延以及因证据突袭而导致间断审理的弊端，从而成为我国民事审判方式改革过程中的标志性成果，甚至为民事审判方式改革划上圆满的句号。
　　我国《证据规定》所设立的证据失权是严格的证据失权，对逾期证据采用严格的证据失权态度，虽然有关于“新证据”的例外规定，但是鉴于人们通过证据失权实现对传统民事审判方式彻底改革的殷切希望，以及对传统证据随时提出主义带来庭审反复的不满，再加之国家对该制度的重视与广泛宣传，故《证据规定》实施之初，人民法院在对新证据的理解和适用上普遍采取了严格的态度。
　　然而，一边是贯彻举证时限的程序公正，一边是保障实体权益的实体公正。当二者狭路相逢时，究竟是追求程序公正优先，不采信逾期提交的证据，还是追求实体公正优先，依据客观真实进行裁判，摆在法官面前的是一个“哈姆雷特式”的艰难抉择。
　　多数法院认为机械地适用《证据规定》，办案的社会效果很差，法官很容易办“错案”。因此，大多数法院和法官都认为对于案件事实有影响的重要证据，即使过了举证时限，只要没有裁判，都应当予以认定，不能因为过了举证期限或当事人拒绝质证而不予认定。在《证据规定》制订八年后的一次研讨会中，江苏省高院提供的调研数据表明，当时江苏省60家基层法院中，仅有1家法院表示会以证据失权为由对逾期证据不予采信，这表明证据失权已经在实践中被软化。
　　事实上，笔者在刚入行时，曾经与团队里一位已经有3年诉讼经验的律师请教过关于举证时限的问题，当时笔者就曾经问道她，一般在办案过程里，法院或者说法律实践中举证期限到底有多久，是否一直可以提出新证据？当时，这位前辈犹豫了很久也没有给出一个明确的答复，仅表示在辩论结束前、超过举证期限后仍然能够在“一切从实际出发”的原则上提出新证据。
　　的确，伴随着司法系统对证据失权态度的改变，越来越多的人民法院在审理案件时不再向当事人送达举证通知，不再为当事人指定证据失权，对“新证据”的认定与接受标准也越来越宽松，甚至彻底无视证据失权，对只要在法庭辩论结束前提交的证据都一律认可。
　　正是在证据失权的践行者———人民法院对该制度的选择性适用，以及立法在严格举证时限与逾期证据采取松宽态度的摇摆中，我国证据失权离它当初的立法目标渐行渐远。
　　证据失权十余年的实施，非但未能实现提高诉讼效率，达到审庭不间断庭理的初衷，反而由于自身的各种缺陷使得其走向了“名存实亡”的窘境。
　　三、证据失权制度的出路
　　（一）逻辑起点是保留证据失权制度不动摇
　　总体看来，举证时限制度的运行虽然在我国司法实践中存在一定问题，但是其符合民事诉讼发展潮流，也是建立高效、经济诉讼程序的必然选择，这是不争的事实，这也被各国民事诉讼法和民事诉讼实践所证实。因此在证据的提出时间上，我们不能完全放弃举证时限、证据失权制度，倒退回“证据随时提出主义”时代，而是应当对其进一步完善，这点已经成为大多数法律人的共识。
　　现在若妄言放弃举证时限、证据失权，在立法技术上并非不可，但是由此而带来的社会后果与法律的动荡与成本却是高昂的。《证据规定》中规定的严格证据失权在司法实践中的失败，属于制度设置不完善所致，新修改的民事诉讼法放宽其适用的做法又显得不够慎重，可能又会变相地重走“证据适时提出主义”的老路。
　　最高人民法院于2015年4月15日通过并于5月1日施行的《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》将原来的立案审查制改为了立案登记制，这无疑会进一步加大法院审理案件的数量。该意见的推行对民众普遍反应的立案难的问题进行了回应，这不得不说是我国法制建设的一个进步，但是，立案难的原因是法院会对当事人起诉能否立案进行实质审查，在这个过程中，很多案件已经被驳回，在很大程度上已经减少了法院的工作量；施行立案登记制后，法院将不会对案件进行实质审查，只是进行程序性审查，法院丧失了案件的选择权，因此基层法院的案件量会迅速上升。面对骤然上升的案件量和压力，原本比较紧张的基层法院对案件的审理将会更加紧张，所以提高诉讼效率是民事诉讼必然的改革方向，举证期限制度对诉讼效率的提高将显得更加重要，所以，举证期限制度在基层法院的应用具有明显的实践进步意义。
　　因此，在完善相关法律制度的同时，应当继续坚持严格的证据失权制度。
　　（二）拨乱反正：坚守严格证据失权制度
　　《民诉法解释》出台后，举证失权制度被架空。在实践中，当事人及其诉讼代理人利用该条款的可能性又会加大，极易出现当事人逾期举证及证据突袭的状况，即会出现“庭前不举庭中举”和“一审不举二审举”的状况。一是当事人在举证期限内不提供证据，对方当事人与该证据相对应的证据可能由于没有及时保存而损毁或灭失，对于未逾期举证当事人的信赖利益没有保障。二是很多人的直观感觉便是案件证据越多越全面，越能够实现案件的实体正义，认为证据提出的时间是次要的。
　　事实上，并非如此，我国审级机制是两审终审，而很多人到二审才将证据提交，搞证据突袭，无疑是将案件的审理机制人为的改为一审终审，损害对方当事人的权益。采用《民诉法解释》中那种费用制裁代替证据失权效果的做法会导致超限行为与证据失权效果分离。一旦超限行为与证据失权的效果分离，超限行为人就会评估超限行为与处罚之间的成本收益关系。
　　证据失权制度要求当事人在举证时限内举证完毕，便于法院一次开庭查清案件事实，不仅可以有效阻止当事人证据突袭，还能减少法院和当事人投入的诉讼成本，实现诉讼经济。其对推动当事人有序举证，确保诉讼稳步前进发挥了积极的作用。
　　此外，像我国这种将证据失权的判断无任何限制完全交由主审法官决定的做法，极易造成制度的滥用，也容易产生对当事人不公正的认定。
　　因此，在完善相关法律制度的同时，应当继续坚持严格的证据失权制度。
　　（三）若干配套措施辅助严格证据失权制度
　　所有的法律制度都应该是有其配套措施，举证期限制度也不例外。要想使举证期限制度真正有效的应用到我国的司法体系中，发挥其促进诉讼效率的功能，必须进行深入地体系化改革，使各法律制度之间协调一致，避免出现“南橘北枳”难堪的局面。
　　1.审理前准备程序的完善
　　不少学者、律师和法官对此都有一个共同的看法，即证据失权制度与审前程序是一个有机联系的整体，没有完整的审前程序，证据失权制度也只能是空话。
　　在实践中，由于庭前程序的具体规定并不明确，法官对其操作流程并不清楚，法官应用审前程序的积极性并不高。是否进行审前程序的决定权在法院，该制度依然具有较强的职权主义倾向，当事人对于审前程序的启动并没有任何的决定权，该制度的设计决定了对于审前程序的启动，无论是法官还是当事人都不是积极主动的。
　　单独的举证期限制度是不能发挥其应有的促进诉讼效率功效的。所以，我国在庭审过程中，应规定较为详细的庭前程序过程。审前程序应该是必经程序，而不是法院可以选择的程序。在利用举证期限制度前提下，完善集中审理模式，保障庭前程序及一系列的其他相关程序能够有效地提高诉讼效率，促进诉讼高效进行。
　　2.答辩失权
　　凡是规定证据失权的国家，均同时规定答辩失权。答辩失权，是指若答辩人在规定的答辩期间内不予答辩，即视为对对方诉讼请求的认可。
　　答辩失权的意义有二：首先，从公平角度出发，原告在起诉时已经明确了自己的主张与观点，若被告不对此进行答辩，则原告将无从知晓被告的主张，等到开庭时被告可以对原告以突然之袭击，造成原告的无所适从，这是极不合理的。其次，实施答辩失权有利于争点的形成，双方在争点形成后进行举证，这时证据失权的存在就具有合理性与正当性。
　　若存在答辩失权制度，被告不得不在答辩期内对对方的主张提出答辩意见，通过答辩则案件的争点出现于各方当事人与法官面前，当事人可以依据争点收集、举示证据；法官也可以按照争点指挥各方提出证据。这样既提高了诉讼效率，也避免了诉讼程序的不公。
　　3.法官释明权
　　释明是指法官在民事诉讼中为了明了诉讼关系与事实，通过向当事人就事实问题与法律问题发问的方式，促使当事人作为进一步陈述或补充诉讼和证据资料。
　　由此可见，释明的内容不仅仅限于质询或敦促当事人对于事实的主张，还包括敦促当事人进行举证的活动。
　　虽然释明容易被滥用而造成当事人之间地位的不公，但在我国规定法官的释明义务仍是恰当与必要的。由于我国未建立律师强制代理制度，当事人知识水平、法律意识的差异悬殊，如果法官不做举证方面的释明，要求普通民众对证据失权进行理解和接受是困难的。这样不但会由于当事人诉讼能力上的不平等而造成诉讼之不公现象的出现；在当事人因证据失权而败诉时还会易于造成不满而增加上诉的可能性。
　　结语
　　通过本文，笔者自信较为清晰地指出了逾期举证失权制度的两难困境。然而，欲使举证时限制度不流于形骸化、空洞化，证据失权制裁仍为既严厉又不可或缺的制度选择，否则举证时限制度便会成为“一束不发亮的光，不燃烧的火”（耶林语）。
　　香港著名学者杨宜良曾经一针见血的指出，中华民族历来重情理轻法理，是“一个不讲证据的民族”，这折射出我国民众在日常经济生活中对证据的漠视。正是这种历史传统和现实国情下，我国2012年《民诉法》及其司法解释务实地选择对证据失权采取了相当保守的约束，凸显出对实体公正的重视，但悬在当事人头上的证据失权的“达摩克利斯之剑”无疑仍是法官面对迟来的证据时迫不得已时才使出的“最后一招”。这“致命的一招”有时可能会背离实体真实，使得实体正义直面程序正义的冲击，但从程序法治的长远利益来看，也是值得：失败了的实体正义可以在本案之外，在体制的层面抽象地促进法治。
　　如冯象在《政法笔记》中所言，“正义在一个个具体案件中遭受的挫折，本是她修成正果之前先要经历的那九九八十一难”。（cww）<\/td>"); document.writeln(" <\/tr>"); document.writeln(" <\/table>");