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　　商业秘密发端于私有制发展早期阶段的奴隶社会，经过社会形态向前演进，科学技术迅猛发展，进入市场经济阶段，商业秘密对于建立优势，促进发展的作用更加突出，如何依法保护商业秘密成为重要的研究课题。
　　一、商业秘密的定义及法律规定
　　《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《刑法》第219条第3款也有类似的规定。从上述规定可以梳理商业秘密具备四个构成要件，密不对外（不为公众所知悉）、具商业价值（能为权利人带来经济利益）、具实用价值（能创造出经济价值，是价值性的必然要求）和保密防范（采取了保密措施）。
　　TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协议》）将商业秘密的保护纳入知识产权保护的范围。各国根据TRIPS协议规定修改国内法，有效推动商业秘密保护制度发展。目前，我国商业秘密保护制度尚未单独立法，而是分散在《刑法》、《反不正当竞争法》、《劳动合同法》、《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律法规规章当中。
　　二、商业秘密侵权情况及成因
　　（一）X市市第一人民法院受理的商业秘密案件基本情况
　　就本院所管辖的案件来看，从2011年至今，共受理商业秘密侵权案件22宗【2011年3宗、2012年11宗、2013年1宗、2014年2宗、2016年1宗、2017年4宗（截止至2017年10月31日），2014年12月20日以后关于技术秘密的案件由广州知识产权法院管辖】，有关经营信息的案件6宗，技术信息的案件9宗，剩余7宗案件涉及经营和技术信息两方面，可见技术秘密纠纷占比例最高。22宗案件，已结案19宗，其中撤诉的案件有12宗，撤诉率高达54.55%，尚未结案3宗，高于其他知识产权案件的撤诉率。作出判决的案件7宗，3宗案件驳回了原告的诉讼请求，其余4宗支持了原告的主张，胜诉率为57.14%，相较于其他知识产权民事案件，原告的胜诉率明显较低。
　　（二）商业秘密案件的特点
　　商业秘密属于知识产范畴，但与专利权、著作权、商标权不同，商业秘密并不具备对抗善意第三者的功能，保护商业秘密也并非由于其属于人类精神创作。技术信息和经营信息作为商业秘密的两项重要内容，与专利权、著作权相比，商业秘密的独创性相对不高，一般的经营性信息往往不具有发明创造的属性，另外，如何判断技术信息独创性程度往往很难。从本质上来说，保护商业秘密的目的和出发点是为了保护商业秘密的经济价值或者可预期的经济效益。经认真梳理商业秘密侵权纠纷案件，可以发现商业秘密侵权纠纷案件一些特点和规律，即技术秘密纠纷案件占比高、撤诉率比较高、内外勾结共同侵权频发、商业秘密侵权案件与专利权、著作权案件相互交叉等。
　　（三）商业秘密纠纷产生原因分析
　　（1）员工跳槽
　　随着经济社会的快速发展，其实无论是大公司还是小公司，人才流动情况比较普遍，每年都会有不同程度的员工跳槽。这些员工或者因为薪资待遇问题，或是因为其他原因选择离开了公司。其中老员工往往熟悉公司内部的资料、客户信息等商业秘密，当他们到达新公司为了展现自己的能力，很容易就会把原公司的商业秘密泄露出去。在审判实践中，第三人与原告的关键员工构成共同侵权的现象频发，在X市市第一人民法院判决的7宗案件中，被告的身份包括有在职期间与其亲戚或家属另开公司的情况，也有完全离职之后另开公司，或者到经营领域相同或相似的公司就职。
　　（2）同业竞争
　　侵犯商业秘密的另一主要主体就是掌握商业秘密的公司的股东和高级管理人员、技术人员。这些人为了谋求更大的经济利益，往往在原公司之外创办新的公司从事相同的行业或者作为合作条件加盟其他公司。在经济利益的驱使下，将原公司的商业秘密转移运用到新公司。
　　（3）商业秘密保护规定简单笼统
　　当前，我国关于商业秘密保护法条规定简单且笼统，不利于对商业秘密的有效保护。法律规定过于简单笼统同时也导致了权利人对商业秘密的认识不足，很多案件中权利人对商业秘密由何信息组成，其内容、数量范围及秘密点等问题都不是很清楚，哪些信息可作为商业秘密进行保护不清楚，有的甚至将整个产品作为要保护的对象，将有关产品的说明书记载的特征、技术参数作为其商业秘密的保护对象。在发现侵权行为后，自认为稳操胜券，没有评估诉讼风险就贸然提起诉讼。X市市第一人民法院审结的19宗案件中，其中撤诉的案件有12宗，除3宗和解撤诉外，其余9宗都是因证据问题，经法官提示诉讼风险后，原告主动撤诉。
　　（4）权利人的自我保护意识不强
　　司法实践中，权利人在享受商业秘密带来的利益同时，对商业秘密的保护措施却不到位，未对员工进行区分，使他们都能轻易接触到商业秘密。且原告往往认为自己和被告之前已经签订的合同中有保密条款或者员工手册中有保密的规定，就想当然认为已经采取保密措施，在管理中存在泄密的隐患，导致纠纷的发生。
　　三、商业秘密案件审判中存在的难点
　　（一）诉讼主体的认定问题
　　《反不正当竞争法》第2条第2款对不正当竞争行为的主体作了规定，限定为“经营者”，第2条第3款对经营者作了细化规定，从文义上理解，主体似乎从经营者包括法人、其他经济组织和个人。受主体范围条文限定，商业秘密侵权案件审判实践中存在主体认定困惑，例如，一位祖传秘方的持有人并没有参与市场经营活动，那么当他的祖传秘方受到侵犯时，商业秘密能否保护他的权利；又或是拟进入同业经营的企业或个人、知悉商业秘密的国家机关及其工作人员等侵犯他人的商业秘密，权利人又该如何维护自己的权益。
　　（二）证据的认定问题
　　在客观秘密性的判定中,如何区分雇员一般知识经验、普通技能与员工掌握商业秘密的界限成为突出的问题。（商业秘密民事法律保护研究 汤茂仁 《南京师范大学博士论文》）对于客户名单内容中哪些是商业秘密，司法实践总结了一些甄别标准。最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条对客户名单信息作了详细规定，认为是综合客户名称、地址、通讯方式、价格范围、产品型号等各种综合信息，根本上是通过人员沟通建立交易机会和销售网络，在工作中员工要与客户接触、联络，往往容易了解到超出企业原有客户信息范围的客户交易习惯、特性等信息，这些是企业的客户信息或者企业的商业秘密，还是职工的一般知识、技能和经验，这些在实践中往往难以界定。职工在企业履行职务过程中可能获取到三种客户信息：一是企业原有的客户名单信息；二是在工作中职工新发展的客户；三是职工总结原有客户的深度信息如质量标准、定价策略等。这些信息是职工在履行职务中日积月累，熟记于心，与其个人的一般知识、技能或者经验，有时很难区分。
　　另一个问题就是，最高院司法解释将客户名单限定为“保持长期稳定交易关系的特定客户。”那么交易次数少或者没有交易的客户信息就当真一定不能构成商业秘密吗？没有交易的客户不意味与竞争优势无关。市场是变化的，无业务往来的客户也会成为潜在的客户，拥有客户深度信息使得权利人取得经营策略上的竞争优势，可以为权利人与客户发生交易提供营销依据，也是权利人决定不与客户进行交易的理由之一，既可以是肯定信息，也可以是否定信息。所以，对于这类信息，需要具体案件具体分析，不能一概予以否定。
　　在商业秘密侵权诉讼的案件中，涉及的商业秘密包括技术信息和经营信息，尤其是技术信息有非常强的专业性，因为涉及智慧成果的认识问题，在技术秘密信息是否属于商业秘密的保护范围、技术秘密信息与被告使用的技术秘密信息是否具有一致性等方面的证据认定问题，法官凭自己的专业知识难以做出判断，往往需要借助鉴定机构的鉴定意见。
　　第三方鉴定机构对于被控侵权的技术信息的技术特征与权利人所主张的秘密技术信息的技术方案进行逐一比对，判断是否构成相同或者相似。对于商业秘密侵权纠纷案件中涉及的专业技术问题，一般通过司法鉴定的方法加以解决，如原告主张的商业秘密是否为公众所知悉、是否具有价值性以及被告的信息与原告主张的商业秘密信息是否相同或者实质相同，都可以通过鉴定的方式来进行认定。
　　(2012)东一法民五初字第1130号原告X市市天勤仪器有限公司诉被告叶胜明、X市市龙天仪器设备有限公司侵害商业秘密纠纷一案，原告向法院申请了司法鉴定，申请鉴定的事项主要有：1、PVS、LVS测量仪的技术信息是否不为公众所知悉；2、QVA、QVH、QVS测量仪所涉技术与原告的PVS、LVS测量仪的相关技术信息是否相同或实质相同。为查明本案事实，法院同意原告的申请，并按法定程序委托深圳市质量技术监督评鉴事务所处理上述鉴定事项。
　　然而，司法鉴定目前也存在着许多问题，一些司法鉴定机构受利益优先的错误引导，收取鉴定费后，背离中立、客观立场，充当当事人专家证人，提供有利于当事人的鉴定意见书。此外，鉴定管理规定粗放、笼统、零散，鉴定人员整体素质不高，实践中经常出现鉴定机构做出的鉴定意见互相否定，鉴定的客观性、权威性备受质疑，严重影响鉴定机构的公信力以及当事人的信心。
　　对于司法鉴定意见的证据适用，在司法实践中也存在两种截然相反的认识。其中一种观点认为司法鉴定意见应当作为证据适用。这种观点认为正是由于商业秘密的知识性、专业性较强，鉴定意见是由专家作出的，权威性、专业性较强，因此商业秘密必须经过鉴定，是否是商业秘密应当由鉴定意见决定。而持相反的观点则认为，在商业秘密侵权案件中，即使是在刑事诉讼中，鉴定意见也不应成为“证据之王”。不能因为已由鉴定意见证明为商业秘密的，其他证据就一概失效。但凡符合法定标准形式的证据一般能作为证据，证明商业秘密证据关键在证据的客观真实性、证据证明力、与其他证据相互引证等是否经得起推敲。从证明对象特点、鉴定意见的证据属性以及证明对象对证据形式的决定来看，都不能直接认为是商业秘密应由鉴定意见说了算。
　　（三）举证责任的分配
　　在商业秘密侵权纠纷案件审理中，举证责任分配的问题对案件的进程和最终的侵权行为认定结果产生着重要的影响，最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条对商业秘密侵权纠纷案件中的举证责任分配制度作了具体明确的规定，从这条规定可以看出，司法解释对于侵犯商业秘密行为成立的条件包括三个方面：一是商业秘密符合法定条件，二是被告的信息与原告的信息相同或实质相同，三是采取了不正当手段。认定符合三个要件的事实都要原告提供相应的证据。其赋予了原告较高的举证义务，但对于商业秘密的秘密性原告一般情况下难以举证：一是“不为公众所知悉”属于消极事实，难以举证；二是若商业秘密已被公众知晓，原告也不会积极主动去予以证明。因此，有必要在原告举证到一定程度后将举证责任转移到被告。
　　（2012）东一法民五初字第604号，原告文承机械（X市）有限公司诉被告滨宇机械有限公司、黄文学侵害商业秘密纠纷一案，法院认为：（被告）黄文学在印刷行业从业多年且曾经担任过文承公司的生产部经理，但其却无法提供证据证明文承公司主张的上述商业秘密是行业普遍皆知，或者容易获得。故法院认定上述商业秘密是不为公众所知悉的。该案中，法院因被告无法举证争议对象不属于“不为公众所知悉”而使其承担了不利后果，故在该案中，法院事实上将商业秘密“秘密性”的举证责任应转移给了被告。
　　上海市高级人民法院(2009)沪高民三(知）终字第33号上海六博化工有限公司等与三博生化科技（上海）有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案中，上海高院认为，两上诉人提交的证据材料不足以证明被上诉人主张保护的四种产品的配方可以从公开的技术文献获得，两上诉人关于上述四种产品的配方和工艺流程是公知技术的主张缺乏事实依据，难以采信。在该案中，法院事实上也是将商业秘密“秘密性”的举证责任转移给了侵权人。
　　在大多数情况下，侵权人窃取商业秘密的手段隐秘、难查，一味要求权利人对侵害人侵权行为的非法途径和手段进行认定，商业秘密侵权纠纷案件审判实践中，往往使商业秘密的拥有人处在被动诉讼状态，难以很好保护商业秘密拥有人的合法利益。
　　（四）合理保密措施的界定
　　在司法实践中，对商业秘密构成要件中价值性和实用性的认定争议不大，但如何判断采取了合理的保密措施，一直是困扰审判工作的重要难题。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第11条对此作了规定，权利人保密措施所需要达到“合理”的程度即可，不要求权利人在保密措施的制定和实施中没有疏漏，做到万无一失。
　　对于实践中争议较大保密规章制定、保密合同签订等防范措施能否构成合理保密措施问题。有观点认为，采取前述保密措施应当明确保密的内容、范围、应对措施等。如（2014）东一法知民初字第127号：原告利安达环境科技有限公司诉被告盛龙弢侵害商业秘密纠纷一案：原告观点：原告在庭审中陈述，其公司的技术经营信息所依靠的保密措施是由《劳动合同》、《员工守则》、《研发小组成员保密协议书》进行规范；订购总表、供应商目录等经营信息由采购部保管，对报价单没有具体保密措施，报价单由业务员持有，业务员需要订购总表、供应商目录中的个别信息时，可以从采购主管处取得；原告还表示以上商业秘密的保密工作，均靠员工自觉遵守。法院认为：当法院询问原告对报价单如何管理时，原告表示报价单由业务员持有，没有对报价单作具体保密措施，可见，原告对其报价单并无保密的明确意思表示，因此，原告报价单也不符合构成商业秘密的条件。综上，该案中法院并不认为原告提供的《劳动合同》、《员工守则》、《研发小组成员保密协议书》为“合理的保密措施”。
　　也有观点认为，只要证明存在保密条款和保密规章，即便保密内容不具体、保密范围不明确，也可以据此认为原告采取了合理保密措施。《最高人民检察院公报》 2007年第1号(总第96号) 裴国良侵犯商业秘密罪一案，法院认为：西重所与单位职工签订了劳动合同，约定了职工的保密义务，又对此项技术采取了保密措施，据此认定该技术属于商业秘密。该案中法院认为在《劳动合同》中约定保密条款为“合理的保密措施”，而支持了公诉方。
　　四、解决问题的思路
　　（一）准确认定诉讼主体
　　在市场经济条件下，商业秘密侵权行为主体已经不限于经营者，《反不正当竞争法》规定的侵权主体限定为经营者，范围狭窄，俨然落后于社会实践。例如在政府招投标过程中，参与招标活动的政府工作人员会接触到投标方的中标标底及标书内容，如果他们将其泄露也会构成商业秘密侵权。在审判实践中应准确把握侵权主体即被告的范围。对于权利主体，国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2 条中对原告的范围界定作了拓宽性解释，明确了商业秘密的权利主体就是任何通过合法手段、途径掌握和使用商业秘密的公民、法人或者其他组织。
　　（二）引入专家辅助人
　　引入专家辅助人制度源自《民事诉讼法》第79条规定。我国司法鉴定制度实践存在利益导向明显、鉴定标准不一、人员素养不高等问题，导致一些伪证据或假冒专家辅助人的司法意见进入法庭，影响公正审判。鉴定意见具有专门性、客观性、科学性等特点，借助掌握专业知识、实践经验丰富的专家协助，提供相关意见供法官参考，法官才能全面认识、深入理解鉴定意见的内容专业性、客观性和科学性，从而判断是否具有证明力和证明力的强弱。
　　（三）减轻原告的举证责任
　　适当减轻商业秘密案件的原告举证责任对于推动保护商业秘密制度建设，促进经济发展具有正面的良好作用。对秘密性认定中，原告需对“不为公众知悉”做出初步证明即该信息不能从公开渠道轻易获取，然后举证责任就转移到被告方由其反证该信息为公众知悉。
　　为平衡双方的利益，在侵权诉讼中原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移，其必须对自己不违法进行合理证明。司法实践中，一般采用“实质相同+接触可能性—合理来源”的侵权认定方式，对原告来说，一是证明被告接触原告信息可能的事实，二是证明了双方信息相同、实质内容相似，符合这两个条件，可以推定被告信息来源于原告；对于被告而言，不能证明自己的信息另有合法、合理获取渠道，即可以被认定侵犯了原告的商业秘密。
　　（四） 放宽合理保密措施的界定标准
　　法律规定要求权利人采取合理保密措施，但并不意味着保密措施要达到滴水不漏的程度。在市场经济下的商业经营活动，商业秘密往往视经济活动本身不断变化发展的，强求权利主体对每一个商业秘密都要通过订立保密合同、制定保密规章，过于严格苛求。应允许权利主体结合其商业信息的商业价值等具体情况综合考量所采取合理的措施。这需要法官们在具体个案中进行衡量，而不能对合理的保密措施进行严格限定。不过可以适当列举几个常用的保密措施，引导权利人及时将商业秘密所涉及到的文件、数据等资料采取其他物理等措施进行保密，这样员工也就能明白商业秘密的具体指向，从而更好保护商业秘密。
　　五、立法完善建议：
　　（一）扩大主体范围
　　《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密行为的主体限定为经营者，落后于经济发展和司法实践，国家工商总局出台的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密侵权主体范围作了修正、拓展和细化，规定主体可以是非经营者个人和组织。随着我国经济进一步融入国际经济发展大局，应考虑通过制定修改法律法规将TRIPS协议第39条第2款关于商业秘密侵权行为主体的规定转为国内法内容，将诉讼主体范围扩宽到经营者，公民、法人和非法人组织，与国际接轨。
　　（二）明晰权利客体
　　《反不正当竞争法》对商业秘密的范围作了规定，明确商业秘密包括经营信息和技术信息。国家工商总局进一步进行细化，采取不完全列举方式明确技术信息和经营信息，此外开发过程中取得的有价值的数据、不公开的财务资源等信息也应列入权利客体范畴。实践中，随着经济、社会的发展和新时代、新形势的演变，商业秘密客体的内容和形式会不断出现新的变化，与此相适应立法上也应尽可能跟上社会的变化。
　　（三）明确举证责任
　　《反不正当竞争法》没有规定举证责任分配，审判实践中，商业秘密侵权案件属于一般民事侵权案件，举证责任分配适用“谁主张，谁举证”的原则，导致权利人在商业秘密的权利诉讼中经常处于被动，商业秘密保护制度设立的初衷无法得到实现。面对这种困难，采用举证责任转移是一种行之有效的方法。要求案件当中将举证责任在原被告双方之间根据实际情况转移，促使双方积极举证。在诉讼过程中，应当考虑当事人获得证据的难易程度、举证能力的大小等确定举证责任，更好保护权利人的合法权利。权利人只需要提供初步证据证明其商业秘密存在，被告存在侵权行为，侵权人应就原告不存在商业秘密，或从技术工艺、经营方法等未侵犯原告的商业秘密提供相应的证据，若其无法提供证据证明己方无过错行为，则判定其承担侵权责任。因此，在我国《反不正当竞争法》中，应明确规定原、被告双方举证责任的分配。
　　《反不正当竞争法》(修订草案送审稿)第22条对侵权行为的证明责任作了规定，证明责任由原告向被告进行了转移。可以认为关于“秘密性”要件的证明也需要适当地向被告进行转移。因此建议在修法时，将“不为公众所知悉”的举证责任交由被告负担，理由如下：首先，让原告证明事实不存在本身存在困难。在商业秘密侵权的诉讼当中，被告积极想找到理由反驳原告的主张，此时被告更加能够积极举证。从原告的角度来考虑，即便原告找到了其所主张的商业秘密能够从公共的渠道获得，也不会将此情况告知法庭；其次，从《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条列举的关于应当认定为“不为公众所知悉”的六种情况，也为被告提供了反驳原告主张的思路，由被告负责对“不为公众所知悉”进行举证更加方便。
　　（四）细化保密措施
　　保密措施的合理性证明是诉讼争议的焦点。保密措施达到何种程度才算合理？最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定了其中认定权利人采取了保密措施情形，但是如何判断该7种情形达到了“在正常情况下足以防止涉密信息泄露的”程度，存在较大争议。因此，认定采取保密措施可以达到正常情况下足以防止秘密泄露程度的规则参考以下几点意见进行细化完善：权利主体划分具体的商业秘密范围，与其他的普通信息作明确的区别；对掌握各部分商业秘密的人员作明确限定，并具体各人员的保护职责；对保密人员引入合理的竞业禁止规定，支付一定报酬，以防人才流失时秘密随意泄漏；对外贸易中，在签订的合同或协议中明确保密条款，约定双方保护有关秘密的具体职责；对以电子形式、物理实体等为载体的秘密信息建立区别的管理制度，如电子信息采用数据加密、限制传播等保护方式。<\/td>"); document.writeln(" <\/tr>"); document.writeln(" <\/table>");